Autor: Beata Pawlas

Kontynuując wątek poświęcony startupom, w przypadku sukcesu przedsięwzięcia, jego pomysłodawca prędzej czy później zetknie się z kwestiami związanymi z uzyskaniem dofinansowania swojego biznesu przez podmiot trzeci oraz koniecznością negocjowania umowy inwestycyjnej.  Z formalnoprawnego punktu widzenia umowa inwestycyjna jest umową nienazwaną, korzystającą z zasady swobody umów, co oznacza że jej treść może być swobodnie ustalana przez strony.  W praktyce jednak z uwagi na to, że z inwestowanie kapitału w startupy wiąże się z sporym ryzykiem umowy te są niezwykle często zabezpieczane różnymi rodzajami klauzul umownych.  W przypadku zinstytucjonalizowanych inwestorów (tzw. venture capital) umieszczenie klauzul w umowie inwestycyjnej jest wręcz niemal pewne, często w wersji nienegocjowanej.  Oczywiście nie ma wiążącego wykazu wszystkich klauzul, a ich stosowanie jest uzależnione od rodzaju przedsięwzięcia i ustaleń stron. Poniżej przedstawimy klauzule, z którymi najczęściej spotykamy się w naszej praktyce.

Klauzula przyciągnięcia (drag along)

Prawo przyciągnięcia (drag along) polega na uprzywilejowaniu jednego wspólnika w ten sposób, że gwarantuje mu prawo żądania od pozostałych wspólników przyłączenia się do zainicjowanej przez niego sprzedaży udziałów w spółce podmiotowi przez niego wskazanemu. Innymi słowy uprzywilejowany wspólnik, w przypadku znalezienia nabywcy, ma prawo wymusić na pozostałych wspólnikach sprzedaż ich udziałów na takich samych warunkach, które wynegocjował w stosunku do swoich udziałów.  Treść klauzuli drag along może dotyczyć wszystkich lub części udziałów (ustalanych procentowo lub proporcjonalnie) oraz wprowadzać precyzyjne mechanizmy chroniące przed zbyt niską ceną sprzedaży np. poprzez wskazanie minimalnej ceny za jeden udział lub wprowadzenie zasady wyceny wartości udziałów przez niezależnych rzeczoznawców.  Obowiązywanie klauzuli może być ograniczone czasowo, wiąże się także z wykluczeniem prawa pierwszeństwa nabycia udziałów przez pozostałych wspólników.

Klauzula przyłączenia (tag along)

Prawo przyłączenia (tag along) jest niejako negatywem klauzuli drag along i polega na uprzywilejowaniu jednego wspólnika w ten sposób, że gwarantuje mu prawo przyłączenia się do transakcji sprzedaży udziałów zainicjowanej przez innego wspólnika (grupy wspólników). Innymi słowy osoba trzecia (nabywca) jest zobowiązana złożyć wspólnikowi uprzywilejowanemu ofertę nabycia udziałów na takich samych warunkach, jak wobec wspólnika (wspólników) chcących zbyć swoje udziały.  I podobnie jak w przypadku poprzedniej klauzuli tag along może być swobodnie uregulowana, dotyczyć wszystkich lub części udziałów, wprowadzać terminy obowiązywania klauzuli, itp.

Klauzula lock – up  – zakaz sprzedaży udziałów

Alternatywą dla powyższych klauzul jest wprowadzenie całkowitego zakazu zbywania udziałów wobec określonych wspólników przez określony czas.  Zobowiązanie może dotyczyć samego zbywania albo być rozszerzone na inne formy rozporządzania udziałami,
np. użytkowanie.  Sam zakaz może być bezwzględny lub rozmiękczany np. poprzez wprowadzenie wymogu uzyskania zgody zgromadzenia wspólników na zbycie lub wprowadzenia szczególnych okoliczności uprawniających do zbycia.  Zakaz zbywania udziałów dotyczy zwykle wspólnika o strategicznym znaczeniu dla spółki z uwagi na np. posiadaną wiedzę (know how). 

Opcje put i call

Klauzule opcyjne put i call to, w najprostszym ujęciu, uprawnienia do zakupu lub sprzedaży udziałów na wskazanych w tej klauzuli warunkach i w określonych przypadkach np. w sytuacji nieosiągnięcia zaplanowanej strategii rozwoju.  Opcja put przewiduje prawo zbycia w ten sposób, że wspólnik uprawniony ma prawo żądać aby wskazani wspólnicy (wspólnicy zobowiązani) nabyli od niego określoną ilość udziałów.  Cena nabycia może być ustalona kwotowo za jeden udział albo z uwzględnieniem upływu czasu i amortyzacji kwoty uiszczonej za jeden udział.  Cena może być także ustalona w oparciu o inne wskaźniki lub opinie rzeczoznawców.  Opcja put może wprowadzać także inne ograniczenia np. czasowe oraz  uzależnienie od spełnienia się warunków zawieszających (np. zaistnienia określonego zdarzenia).  Odbiciem opcji put jest opcja call, która przewiduje prawo nabycia udziałów w ten sposób, że wspólnik uprawniony ma prawo żądać aby wskazani wspólnicy (wspólnicy zobowiązani) sprzedali na jego rzecz określoną ilość udziałów, po ustalonej uprzednio cenie. Podobnie jak w przypadku opcji put, opcja call także może być uzależniona od zaistnienia określonego scenariusza, czasu trwania czy spełnienia określonych warunków.

Klauzula anty-rozwodnieniowa (anti-dilution)

Klauzula anti-dilution chroni wspólnika uprzywilejowanego przed zmniejszeniem jego udziału procentowego w kapitale zakładowym spółki, a tym samym przed utratą kontroli nad spółką poprzez utratę posiadanych głosów na zgromadzeniu wspólników spółki nie blokując jednocześnie możliwości przystąpienia do spółki nowych inwestorów.  Odbywa się to kosztem rozwodnienia udziałów pozostałych wspólników spółki w przypadku wejścia dodatkowych inwestorów.  Podobnie jak w przypadku poprzednich klauzul i ta może być doprecyzowywana przez wskazanie czasu obowiązywania lub wskazania obowiązku zaistnienia określonych warunków.

Oprócz powyższych klauzul w umowach inwestycyjnych częste są także powszechnie występujące klauzule przyznające prawo pierwszeństwa czy prawo pierwokupu, klauzule dotyczące zakazu konkurencji np. dla założyciela startupu, klauzule dotyczące wyłączności negocjacji czy zobowiązujące do zachowania poufności.

Analizując umowę inwestycyjną zawierającą klauzule umowne należy mieć na uwadze jakie sankcje są przewidziane za ich naruszenie lub nieprzestrzeganie (nieważność czynności, wysoka kara umowna).  Klauzule najczęściej zabezpieczają interesy inwestorów, a jak wcześniej wspomniano ich wyeliminowanie z umów jest praktycznie niemożliwe.  Stąd tak ważne są negocjacje, podczas których być może znajdzie się pole manewru do wprowadzenia szczegółowych warunków klauzul, które złagodzą obostrzenia np. wprowadzając krótszy termin ich obowiązywania, wskazując kwoty czy sposób wyliczania wartości udziałów uwzględniającej także interesy pozostałych stron czy wprowadzając mechanizmy zastosowania klauzul w taki sposób by założycieli startupów nie pozbawiać siły głosu czy wręcz uczestnictwa  w spółce.